Antecedentes.
La historia del derecho se ocupa de la «historia de la formulación, aplicación y comentarios del derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas por él».1 De esta manera, se integra la historia del mundo del derecho, obtenida de los textos jurídicos, y la historia de las instituciones, bien sean públicas o privadas. La naturaleza propia de la historia del derecho como disciplina hace que haya de situarse entre otras dos grandes ramas del saber, como son la historia y el derecho, habiéndose llegado a afirmar que el historiador del derecho posee una doble ciudadanía, siendo considerado buen historiador entre los juristas y buen jurista entre los historiadores.2 De esta manera, la historia del derecho ha tenido la necesidad de elaborar una justificación que sustente su propia existencia, así como su independencia del resto de disciplinas. La disciplina se imparte mayoritariamente en las facultades de Derecho.
Las fuentes del Derecho.
Si éste es el modo de ser del Derecho, ¿cómo se produce? ¿Cómo brota la norma jurídica? En otras palabras, ¿cuáles son sus fuentes?
Éstas son varias. En un orden temporal histórico, se puede decir que la primera producción jurídica de los pueblos primitivos obedeció al sentido innato de la juridicidad a esta serie de normas naturales que el humano puede conocer por sí solo, al meen sus rasgos fundamentales (Derecho moral).
La repetición inveterada de unos actos determinados llega a crear la conciencia social de su obligatoriedad; se instituye, de esta forma, lo que se denomina costumbre o uso, que es también fuente del Derecho.
Con el mayor grado de desarrollo social y con la progresiva separación de funciones y poderes, se llega, ya en épocas de la historia moderna, a la distinción nítida de dos potestades, emanadas de la suprema autoridad política: la legislativa y la judicial. Aquélla pro duce el Derecho mediante la promulgación de normas escritas (leyes, recopilaciones, códigos), que son de aplicación general; la segunda, directamente dirigida a la resolución de un conflicto jurídico concreto, es fuente del
Derecho, en cuanto sus decisiones o sentencias pueden aplicarse a casos supuestos similares (jurisprudencia, precedentes).
También los estudios o comentarios de los juristas, o conocedores del Derecho, pueden contribuir en cierto modo a la producción jurídica, en cuanto aclaran, completan y coordinan las lagunas y formulaciones abstractas de la construcción legal; es lo que se denomina la doctrina. Constituye un factor importante en todo ordenamiento jurídico.
El derecho en las civilizaciones antiguas
El Derecho, tal y como lo conocemos en la actualidad, es el resultado de un proceso evolutivo histórico de miles de años, desde la aparición de la especie humana. La importancia de su estudio desde sus raíces es para conocer los avatares, cambios, diversidad y legados en distintas épocas y civilizaciones que han enriquecido el conglomerado de lo que hoy conocemos como Derecho Moderno.
Derecho antiguo mesopotámico
La civilización mesopotámica es una de las sociedades más antiguas, conforme a su estructuración y composición social, ya que es la primera que se rige a partir de leyes fundadas bajo la autoridad del Rey e influenciadas por el círculo sacerdotal. La historia lo registra como la primera civilización que compila y codifica todas sus leyes y legislaciones en un código que serviría para la unificación de todos sus pueblos.
Entre los grandes códigos que poseyó Mesopotamia se encuentran el Código de Ur-Nammu, el Código Eshnuna, el Código de Lipit-Ishtar y el Código de Hammurabi (el más revolucionario y significativo de toda la historia mesopotámica). Estos códigos comprenden la historia jurídica de la antigua Mesopotamia.
Derecho Antiguo en Egipto.
La civilización egipcia es una de las más ancestrales y significativas para el proceso evolutivo histórico del Derecho; ya que constituye, junto a India, los países-madre de la Historia y de las primeras instituciones y figuras jurídicas del mundo (5).
El Derecho rudimentario y primitivo egipcio evoluciona y logra su gran unificación cuando Egipto conquista todos los pueblos limítrofes (nomos) y los somete al gran Imperio del Nilo, aplicándoles la esencia tradicionalista, lo que fomentó la unión del sistema judicial a través de todos sus dominios basados en la costumbre y en las ideas.
La autoridad del Faraón era irrevocable, de inmediata ejecución e incuestionable. Se le denominaba “el Señor del Derecho”.
En Egipto se utilizó tres de las instituciones más viejas del mundo, las cuales han llegado a nuestro Derecho moderno casi intactas:
Adopción
Fue una institución asimilada por los egipcios a través de asirios, hebreos y judíos; practicándola de modo parecido. Luego tomada por los griegos y después transmitida a los romanos.
Matrimonio
Para egipcios y muchas otras sociedades, el matrimonio constituía la institución primaria, base fundamental social, la cual exigía formalidad religiosa.
Hipoteca
Era concebido como un contrato real por acuerdo oral o compromiso honorable por el cual el deudor entrega a su acreedor un inmueble para que disfrute de él como propietario y se compense así por el fruto que deriva del mismo ese capital que tiene invertido y comprometido en la deuda, durante todo el plazo del contrato, que vencido éste pueda apropiárselo, cumplidas ciertas formalidades legales.
Derecho antiguo en India o Indostán
Fue un pueblo que influyó en muchas otras civilizaciones, ya que estuvo bajo la superioridad de varias potencias pujantes como Arabia y Grecia. Pero, aun siendo tan imponente nación, India nunca fue creadora de un sistema jurídico autóctono. Sus normas legales no estaban revestidas de ninguna originalidad y fueron idénticas a las de otros pueblos con los que estaba en relación, especialmente árabes y griegos.
Para el siglo XI, el indostánico era el mismo Derecho arábigo que imperó en Asia.
El código histórico de India, el Manú, predica abiertamente la desigualdad social y presenta como una creación divina la división de la sociedad en castas hereditarias.
Derecho en la antigua Grecia
Época oligárquica
Las funciones judiciales correspondían al rey. Las leyes no estaban escritas, sino que se trasmitían oralmente de padres a hijos. Los procesos judiciales eran mero intento de medias entre litigantes, correspondiendo a los ancianos la facultad de pronunciar sentencia.
Época del arcontado
Arcontes es una palabra griega que significa “mando” o “dirigencia”. Los arcontes eran los magistrados que ocupaban los puestos más importantes del gobierno de la ciudad. Tras implantación del sistema del arcontado, las funciones judiciales pasaron a ser detentadas por los nueve arcontes, quienes, además de presidir los tribunales, pronunciaban sentencia.Época de Solón
Solón fue un poeta, reformador y legislador ateniense, uno de los “siete sabios de Grecia”. Con las reformas de Solón, los arcontes solo acogían las demandas, mientras las sentencias eran pronunciadas por jurados populares.
Los tipos de pleitos eran: Arconte epónimo: Relacionado con las familias. Arconte rey: Carácter religioso u homicidio. Arconte polemarco: Sobre extranjeros. Tesmotetes: Mantenían al día los códigos legales.
Época de Dracón
Uno de los primeros códigos escritos fue el del ateniense Dracón, famoso por la dureza de las penas que establecía. También los espartanos tuvieron su legislador, Licurgo, quien, inspirado por Apolo, habría fijado por escrito las normas en la que luego se basó en el régimen espartano.
Época democrática
En la Atenas democrática el órgano judicial por excelencia era el tribunal popular de la Helia, formado por 6.000 ciudadanos mayores de 30 años, quienes prometían aplicar la ley con imparcialidad y que recibían una pequeña cantidad de dinero por su trabajo. Para que fuera más operativo, sus integrantes se dividían en 10 tribunales de 500 miembros, más otros 100 de reserva.
Derecho en la antigua Roma
Funciones judiciales
En Roma, las funciones judiciales estaban fundamentalmente en manos de los pretores. El conjunto de normas que regulaba la vida de los ciudadanos y de la relación de éstos con el Estado constituían el Derecho civil; en cambio, las normas que regulaban las relaciones del Estado romano con los extranjeros era el derecho de gentes.
Tipos de encargados
- Praetor urbanus. Velaba por las normas que consti-tuían el Derecho civil.
- Praetor peregrinus. Velaba por las normas del derecho de gentes.
- Los ediles. Se encargaban de juzgar delitos leves, los tribunos de la plebe intervenían en multitud de caso índole criminal.
- Los cónsules. Podían entender los crímenes contra la patria y los delitos religiosos.
- Los censores. Ejercían una especie de vigilancia moral sobre la ciudad.
- Las asambleas populares. Actuaban de tribunal en los delitos que podían ser castigados con la pena de muerte.
- Pretores. Se encargaban de los procesos por delitos públicos, eran los garantes del orden jurídico.
Época imperial
El emperador también tenía funciones judiciales, pudiendo entender todo tipo de cosas.
La lucha del pueblo fue dura contra la aristocracia por conseguir que el derecho consuetudinario tradicional fuera fijado por escrito para evitar interpretaciones interesadas e injustas.
La contribución romana al Derecho pasa por ser una de las grandes creaciones de los romanos, pueblo legalista y práctico ante todo. Desde el primitivo código de las XII Tablas hasta la mayor recopilación de Derecho, el Corpus iurius civilis, hecho durante el reinado del emperador de Oriente Justiniano, se produjo una lenta pero constante evolución de las normas legales romanas.
Una de las más importantes, al menos de los últimos siglos de la República, fueron las leyes. Una ley era toda aquella propuesta legislativa que un magistrado presentaba a consideración de las asambleas populares, éstas la aprobaban por votación y recibían el visto bueno del Senado.
1. Los senados consultos. Es cualquier iniciativa legal votada y aprobada por el Senado.
2. Los edictos. Eran las normas publicadas por un magistrado durante su gobierno y que suponían una interpretación particular por parte de éste.
3. Las constituciones imperiales. Eran las normas jurídicas emanadas del emperador, el cual asumió también el poder legislativo a partir del emperador Augusto.
